如何认定“假药”和“劣药”引争议?-肝癌患者代购救命药被刑拘

日期:2018-08-16

代购国外疗效明显但未经批准进口的真药被定性为“销售假药罪”,不符合罪刑均衡的刑法原则。

有4年抗癌经历的翟一平没有想到,他会因代购抗癌药失去人身自由。

媒体报道,翟一平2014年罹患肝癌,从2016年开始帮QQ群里的病友从德国代购抗肝癌药,两年下来他成为病友群里的顶梁柱。一年前他干脆辞去了项目经理的工作,从代购药物中获得5%左右的报酬。

上月底,他因涉嫌销售假药罪被刑拘,现羁押于上海市看守所。截至8月9日,来自广东、福建、海南、江西等地的病友自发写了163封求情信,希望翟一平能早日出来。

翟一平案同陆勇案有诸多相似之处,两位当事人都身患癌症,都苦心钻研成了抗癌药物通,都为众多病友代购了国外抗癌物,都有病友联名或分别向司法机关写信求情。

而陆勇案最终以检察机关撤回起诉后,作无罪不起诉处理,这让公众悬着的心放了下来。陆案如此结局,律师辩护固然是重要因素(准确找到无罪辩点),但根本原因还是陆勇的代购行为未收任何代购费,这使得他的行为不能认定为“销售”而只是单纯代为“购买”,检察机关指控的“销售假药罪”自然不能成立。

翟一平案致命之处,恰恰在于他收了5%左右的代购费上,使得他的行为认定为“销售”没有问题;而依现行《药品管理法》规定,未经批准进口药物,即可视为假药。因此,上海警方以涉嫌销售假药罪立案追究翟一平,在法律层面上并无问题。

翟案的辩护律师将问题核心置于立法层面,认为将国外代购的真药定性为“假药”并入刑值得商榷。

▲  翟一平代购的药物PD-1利尤单抗注射液。

1997年《刑法》依照《药品管理法》的假药定义,不包括未经批准进口的真药;2001年《药品管理法》修订,未经批准进口的药开始被认定为假药;2011年《刑法修正案(八)》删除了“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成要件,这意味着销售未经批准的进口真药也将被追究刑责。

法律人都知道,生产销售假药罪是个十分重的罪种,最高刑为死刑。该罪同生产销售劣药罪不同,属于行为犯而非结果犯,只要有生产或销售法律意义上的“假药”之行为,就是犯罪,而生产或销售了劣药,必须出现严重后果才是犯罪,而且没有死刑。

这样说来,从发达国家(例如德国)进口按更高技术标准生产出来、疗效优异的真药,只是违反行政管理规范而未经批准进口,即直接认定为“假药”,管理方式着实过于简单。

导致的后果是,销售了未经批准进口的“真药”会触犯销售假药罪,要比生产销售过期疫苗只定为生产销售劣药罪要重得多,明显不符合罪刑均衡的刑法原则。

因此,《药品管理法》关于假药的认定标准,修订调整势在必行,这也与国家层面正推动的进口抗癌药零关税政策、同情给药制度释放的政策善意相呼应。

不过,就算依现行法律规定,翟一平案也不应过于悲观,毕竟他只是象征性地收了5%的代购费,牟利极小(国家药品零售允许20%利润);其代购的进口药,未产生不利后果;众多癌症病友为其喊冤等。综合这些因素,可知其行为的社会危害性确实不大,最后仍有按罪轻不起诉处理的余地。

跳出个例看,无论是陆勇案还是翟一平案,激起的舆情反馈都是种提醒:当下“未经批准进口药物即可视为假药”的规定,大有改进空间。

 

 

 

 

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